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$ h& ]2 X* ]/ Y Z- r h% S 敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 1 \4 \, W$ M, U$ q* z4 @7 `0 m$ k7 m
任雁冰，15902025918
, {! F+ N% A' S 北京大成（广州）律师事务所 0 x# Q* N4 \0 q1 _- j6 [! p
: B. }% f5 P# a7 X. k+ y8 E1 l) h 摘要
5 J) C* U X1 f- M- ?3 R+ a% w 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 5 K( K0 G3 [$ o2 f6 D. l2 O% u
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向： 1 [3 \7 i4 D- [! _( ?- J* h, }% Z
一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。 ) h- I8 E! W* S- J" A# @' z7 a
二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。 + v7 e7 Q5 `/ g5 q$ f$ G0 P1 S
三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。
: l9 q6 H3 L6 p% [8 i, \ 四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。 : b5 S! M1 p0 x$ i
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。
# U: A# b [- J 立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
$ ^, ^% \1 A0 P+ V% o j 关键词：海法 《1992海商法》修订 5 ~+ }+ y X1 t& S8 U: X4 W- G5 f
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 . w, V$ O/ o- r) w4 v
基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。 - b$ o4 P O$ x# N: a; y
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一、海法三千八百年历史趋势
7 q! ~( ~ U2 J5 [: s5 c （一）海法三千八百年历史分期
& ` n9 V+ E2 @& P 自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： % Q% W, T, a1 M
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征； . W1 t* V: p3 I+ Z& `) h& ^& y
第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征； # q9 t0 H. t% C9 _3 I. C+ T4 ~
第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； 8 v' l, e- g/ W- J3 ^5 _+ f
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 7 C0 T" |7 L. c' V* R* k4 T
此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。 ' |. `% M6 ^: N! l: s4 t F6 V% c$ \- F
（二）海法分期实证 : X2 W3 y5 I2 I6 ]/ ?/ e
1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）
' [8 \( ~& e, \+ _! k5 [ 古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有： # q8 I* _: S9 E! _( m0 ^ H
（1）公元前1780年汉谟拉比法典； $ k- i- @& V% a
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册； 7 a" s& u- T5 i% ~
（3）公元前1500年摩奴法典； * H/ \* S" H1 A3 J4 G
（4）6世纪查士丁尼学说汇编； , m+ f4 f5 R& I" s0 W7 u
（5）8世纪罗德海法； , F6 h } K4 T$ x' E1 {4 K& K
（6）1010年阿玛菲海法；
3 L) n7 P( \0 g; P* S2 X （7）1063年特拉尼海法； * k$ D, u+ w& o
（8）1150年阿利斯航海法。 ' K0 z. L. |9 ^# F8 \
2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）
: a+ n; M+ a; `& w K8 ? 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：
! B. u. s5 X ?( z9 L （1）1227年巴塞罗那航海法； 3 a9 D% q2 L2 n2 r+ g2 n
（2）1258年巴塞罗那海事法；
$ T5 v F/ a4 V （3）1266年奥列隆规则； ! {2 _9 Z, l! o
（4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法； 5 P/ T9 x& }" C5 j
（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；
$ Y2 B4 Z5 u; z: @- x4 ] （6）1481年阿尔卡索瓦斯条约；
: m8 S: Y$ T4 d [4 G- Z （7）1484年巴塞罗那海上保险法； / p+ q0 f) c5 t1 X8 M/ g/ ~# l
（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）；
) Q$ Z$ G8 K, u4 q （9）1494年托尔德西拉斯条约； ) J I9 |% ]. p; Y8 D* X; }
（10）1494年康索拉度海法；
6 f- m9 F: a6 E' w4 F; y （11）1505年维斯比海法； % g6 p% g$ k% X m' z
（12）1523年萨拉戈萨条约；
* b. Q4 C7 w; ] |$ @ （13）1597年汉萨城镇条例；
0 {4 X$ S7 l7 f （14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）； & t5 a" r1 C1 V9 W* b: v9 w% b. r4 h
（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）； 2 E) P+ A7 B7 U
（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；
9 q2 G4 V" m3 {# B& N1 [ （17）1651年航海条例（The Navigation Acts）； 3 K' d; E* W2 c6 Q
（18）1681年海事敕令。
) a( }% t, f; ~9 g5 _8 F5 M 3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪） 8 A0 ?2 U# [9 {6 C7 h( }$ b
工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： 5 i2 f- ?$ X" r
（1）1703年海洋主权论； 2 ?5 a9 z2 ~" r
（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院； ' n+ a3 }% h9 `
（3）1855年提单法； + x. a* ?$ f' @1 M6 L8 m. |
（4）1890年海权论； 9 z6 P' J9 P3 q f' t
（5）1893年哈特法；
, N$ M4 l3 z2 n1 X# ^% E1 z （6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）； ! ]7 l" A$ R7 d) R% P' y+ {. n0 ~
（7）1896年德国商法典第五编海商；
4 j3 e1 N- G- Q) }& f （8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；
' B2 j8 s6 f ^. j （9）1899年日本商法典；
. U8 J3 o8 X3 Z （10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
( z. \/ X8 R/ A$ z （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。 . |# y6 N, m; i `
4、当代海法（二十世纪至今）
^+ W# |! `: c4 ? 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：
3 j3 ?% {- U+ N E# B& H# J7 E （1）1910年海上人命安全公约； % @) o4 o! [0 [4 t
（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；
' Q% k. R8 B, M9 n （3）1917年海战公约； 8 V8 l5 @4 K4 ~6 U/ J3 g
（4）1922年限制海军军备条约； # k6 M+ H6 v& a3 C
（5）1924年海牙规则；
9 j. m) X4 y) b1 N* `* ` （6）1968年海牙-维斯比规则；
5 p# [) ^3 p) N （7）1972年船舶避碰规则公约； , j) j6 Q# v7 p" d7 r8 f* q
（8）1973年防止船舶污染国际公约；
; V4 v- `4 u) \3 n; L （9）1974年雅典公约； ) y$ s# Q. B* o7 \3 T" [
（10）1976年海事赔偿责任限制公约； 5 M! ^8 Q$ ?, C& l+ b9 I
（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；
. r/ `! C6 u; }& h1 K$ ?$ P （12）1979年国际海上搜救公约；
# _3 n2 [! z- W6 ?, q （13）1980年汉堡规则；
1 ^2 v' s7 X6 ~& y （14）1982年联合国海洋法公约； ' S* j9 t/ Y8 I! b* l7 A6 P; R& a
（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约； 2 H6 q5 E, \! Z
（16）1989年国际救助公约； 4 U5 J( y2 P6 L( v
（17）1992年油污公约； 8 ~" U/ ]4 Z+ ~5 }- ]
（18）2001年燃油公约；
9 i* y1 `! Y% Y- H$ f （19）2016年国际劳工公约； ! K3 _7 h8 j2 r# a" g
（20）2017年内罗毕残骸清除公约。 4 e1 R% ?, ?, ^, m
5、未来海法（从今以后） $ _" I8 Z( G; m4 b1 e' r9 q! {
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有： 0 o: q' A0 e1 {, H C. O
（1）1990年国际海事委员会电子提单规则；
1 D p1 A+ g8 m2 p. @' q3 p5 e0 d- N （2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；
' R2 d1 w9 H1 } （3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 , _2 x7 h* I6 z6 O& f3 Q
（三）海法总体架构
& P; v8 |7 w# A) A 根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 " S4 _6 ]* c/ L
以图示之，海法总体架构如下： # t& y/ j- V7 x
海法总体架构 % g" }1 N( L1 u& C! x
一 ' M3 y2 E' O; }! S5 I/ ~( p( m
海法依归
$ R) [4 k; A e& t 海洋经济利益 " D" \0 M) g5 w
二 2 k% E. Q/ m X$ X( |( K& E( N
海法主体 . m6 k6 b$ U( y* |- z/ z5 l) p
（1）海洋商事法 $ c9 H. N4 J: ?$ q$ J
三
* p% b) H2 B8 U" v* _% Z0 t4 G1 P 海法秩序保障 * Z6 d& l8 y; |/ C4 I4 g. ^
（2）海洋行政法 . @. o, |1 @- f: q- j
（3）海洋刑事法 + v. g* t/ n4 o/ z
四 * x- r0 r- C3 z* M
海法动态格局 $ B# t4 h( G2 b! A& a# M
（4）海洋权益法 # e, r: ], E# |1 z+ U/ b- W
（5）海洋军事法
Z- k8 g, t' I8 g! m, T# w （6）海洋武装冲突法 5 N+ w- p0 h; T; }; b5 B
（7）海洋政策
8 r1 A2 ]1 x% l* Z 五 4 d! U% o* y8 m; Z4 i
海法科技驱动
' R9 ?) e2 V7 ] （8）海洋技术规范 ! f6 k9 O" P- L. X- M
（9）船舶技术
6 q* e( l" @- A4 C! p. w, q- \& s （10）海洋认知
; q5 T- s3 y: S （四）海法三千八百年历史趋势 5 w' M7 i! N1 ?/ Y7 z9 q- }
纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。 " u8 n. m2 [8 E3 F/ A
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。 % z. f J' \6 i1 _* l7 x
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。 ( W: I+ \1 i8 [; e1 E
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。
! P h) F! @) z3 F 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 , v/ s, N- j3 a; C& [' ?
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。
! f# @0 S$ B* f) I 基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。 + E* D, z" Y+ X
（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。 6 l% l8 q% @- e# ~0 M& I, C
1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
: A) P+ G2 z; m9 I. t5 L4 h 在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。
: R" D0 H7 C+ a3 V 在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。
' e. k' d2 @' Z 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？ $ y' e+ h P0 H; u0 G
再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。 / B, }7 t) }) I6 H4 s7 b
（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。
7 ~; r8 B5 p: C7 D& s 相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。
( o0 d P' e' N) d$ c9 u" X 从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。 9 p$ A1 _5 O: ]1 o
因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。 : X6 }. l8 ~" D" z0 l
同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。 ; n- a' g) K9 h/ u+ Z& o! Y
（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。
2 r: d2 t' f k' [' o/ z" o 不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 8 ]( U% D; z" b. G, i4 Y; q* y
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？ ( w6 U8 {' d, }
在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。 3 ^, {. b9 |9 l2 G8 r3 F
（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。
- K/ v4 a: c5 x5 |" y 参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。
: }/ m6 T% \: Y- ?1 y 在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。
5 {4 A1 D) |# ^- T( ^# x 三、结语 7 q* W# Y$ B: g6 g, O4 _' ?$ y* r
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 8 @- q/ {) r. }+ E, T& C3 Q
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！ 9 s* U) \2 e! M4 J+ M
任5，于广州
1 ~1 u! `/ r9 W 2021年11月29日 # p0 j1 p5 `0 E! |% n. C: ] t
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