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敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
% o! u' n& c$ I8 J: _; ^) a 任雁冰，15902025918 7 y( o6 a7 W A6 ^
北京大成（广州）律师事务所 5 j# F& C6 a4 q& a" S5 L% |7 c
0 R( u4 E: T7 M& Z1 [% F 摘要
" ~; }$ o9 v. p5 C$ n4 q* `6 w8 k 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 , x' J( s2 y8 C8 J* D" ?; S7 V; a
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向： + V) h0 E. P2 W u4 H
一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。 ' e' T5 Y+ o8 w; f3 \) ]/ I
二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。 ]: I( o+ B! n/ W2 X* }
三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。
6 K/ Y2 x" x/ w: [/ ~( d+ [4 o* u 四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。
/ Y0 O: ? e4 c+ t# S, c: J5 |, r 以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 0 A& Q, R! X. r7 P H P' D" w# E
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
8 j( Y0 h6 V' ~ 关键词：海法 《1992海商法》修订 / K) I# h$ v: O% |0 M- ?# \8 P& m j
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。
# Q) s3 I7 L6 e 基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。 " r$ A- p0 e( X! G# M% S( j
; n8 t$ f p% h% | 一、海法三千八百年历史趋势 0 G. u2 z0 d& J: k3 C! r
（一）海法三千八百年历史分期
! d0 N8 D2 y* f' E% T 自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： t3 g" @- L w+ S
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；
; E& h" Y3 C8 I. p1 q 第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
& z8 A% T& E2 f$ S+ i 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； $ N4 u6 @7 B6 J5 @5 F
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
4 P* A7 b+ e- t, b0 ?3 T% i- e 此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。 1 K' `+ G( w- y9 D, W
（二）海法分期实证 - ~- n2 b" K6 `
1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）
/ k1 \+ @; l. `5 ~& R6 P8 u4 P/ F 古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：
9 z: r% l5 T1 a （1）公元前1780年汉谟拉比法典； / A0 a0 A( O1 R, O' V5 ]# Z
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册；
! t# w4 Z$ k: I" A （3）公元前1500年摩奴法典； 2 o& d$ Y8 T, _; \' A
（4）6世纪查士丁尼学说汇编；
+ q, m9 p* d' v) ~0 w （5）8世纪罗德海法； 4 c5 A# }& D+ L. r# [) \
（6）1010年阿玛菲海法； " @: w! v4 ?- A' o- B( A2 S' ]2 m, c9 Z
（7）1063年特拉尼海法；
" k: ^- q2 p. ^: H* @* M （8）1150年阿利斯航海法。
1 a2 D$ p) `; o) p; f 2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪） : a$ c- T8 M4 L4 ^2 j9 B: m
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：
5 \, K% p, V& X& Y# S9 b* g; V6 _ （1）1227年巴塞罗那航海法；
7 B! r6 v) g8 a Q- n9 N5 T （2）1258年巴塞罗那海事法； ! A" f* ^( c% e3 M
（3）1266年奥列隆规则；
! E2 Y& q* R( [ （4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；
8 @9 R1 ^0 Q) e" o& u: f （5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）； # _4 ?0 p' V6 G: J
（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约； - e8 n2 D ]3 m2 O; U" v: ^
（7）1484年巴塞罗那海上保险法； 6 k; ]0 O% u! g5 q8 b
（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）； 4 P2 f" C2 ` R
（9）1494年托尔德西拉斯条约； 8 E- C# \* N$ ^6 \
（10）1494年康索拉度海法； $ C3 R; r, t# M) W& M& l
（11）1505年维斯比海法； \4 ~& [7 C1 ~5 v
（12）1523年萨拉戈萨条约；
' b6 L P- U$ @ W. R. Q& g& q （13）1597年汉萨城镇条例；
( b! f2 D6 w* L- L! r0 A& ` （14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；
- e, v, ~, R$ K# O" V% ^ （15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）；
( e; K6 I- W- a( d, I! N （16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）； ; R6 t! ~* i: F! w2 \
（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）； ' Q' a) r. @" {8 r
（18）1681年海事敕令。 1 Z( m8 I* e& M; b
3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）
8 y. z! q+ {, Z+ r) h5 }7 Y8 n 工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有：
: X: `4 Y5 A5 Z2 i$ s% t& d4 g （1）1703年海洋主权论； ; a% q6 T @6 ]) l
（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；
6 U5 y# K0 S4 E5 z9 U/ z （3）1855年提单法；
1 D/ _0 R( e/ g+ C( D- @ （4）1890年海权论； 0 ?. [6 T+ u0 S0 N) v5 X8 _/ d
（5）1893年哈特法； 9 a* s% a I$ _& k' S( r
（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）； 2 P0 ^* v, K& b- n
（7）1896年德国商法典第五编海商； 7 i# G# u- b$ m z
（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；
4 G. p$ M& w/ o) s （9）1899年日本商法典； ; n' ]6 }/ I t8 c
（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
3 a# o1 K3 H [* k: ]& m2 j （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。 - i9 o& e6 N. q \0 o2 e: b- E; ^
4、当代海法（二十世纪至今） 2 M# F0 C/ \- R0 e3 K, Y
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有： 5 f% Q. ]8 F. ^* [ M. K- r4 Y# M
（1）1910年海上人命安全公约； 0 W* [1 l6 t: M# j7 z
（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；
4 x2 A1 s! E+ g2 }7 A （3）1917年海战公约； 9 P$ t; _" _5 l3 p. G
（4）1922年限制海军军备条约；
, i; h- w& p- z$ V& { （5）1924年海牙规则； 5 x9 |9 d! W5 [" A
（6）1968年海牙-维斯比规则； ' q9 x3 l: Y) j
（7）1972年船舶避碰规则公约； + s& m: D- z/ }9 O9 T( _ c" w
（8）1973年防止船舶污染国际公约；
3 ^' F3 X5 q) _: T6 [ P8 M （9）1974年雅典公约； 3 E) f) p; ?. u9 @1 f+ }
（10）1976年海事赔偿责任限制公约； & ]1 ]1 d: | {+ i! [& P# z( f" X
（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约； : J6 a3 K# v, w9 m7 V$ \2 @
（12）1979年国际海上搜救公约； 3 |5 \2 S9 e: N
（13）1980年汉堡规则； M8 R5 V- m/ ^: ^. c1 U% F6 s
（14）1982年联合国海洋法公约；
+ `8 y+ \3 t. v8 W$ C （15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约；
* d4 f% B8 l. F7 c( x$ @ （16）1989年国际救助公约；
) ^0 R! V4 R$ d' y2 Q m （17）1992年油污公约； z+ l1 B+ ^0 L/ G( n: L
（18）2001年燃油公约；
! U7 x" x* I( H （19）2016年国际劳工公约； 9 e* M0 A- f! i: X5 x: C' H% V
（20）2017年内罗毕残骸清除公约。
2 a' U, T' f+ k4 c 5、未来海法（从今以后） 2 ?# n0 U" b* t/ u8 H
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：
5 Z, i! J0 \( N4 c# r3 V8 C! M7 r （1）1990年国际海事委员会电子提单规则； ; w/ E I; Q! v; Y* R+ Z& r" h9 f
（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；
' u6 T# ^4 Y" C; C （3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 & P, l; x4 H3 K# f' ~
（三）海法总体架构 , f- i$ V: ~0 ~* m% {; b- P- T
根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
# J# y, C" k( E& e d0 ~ 以图示之，海法总体架构如下：
: H. T. T9 U/ C2 ]3 Y 海法总体架构 5 u, D/ z: h, Q4 G% g$ D
一
) u& R! L+ g+ r+ E' U 海法依归 3 j* R9 E! Z" \1 e H, q4 O
海洋经济利益
8 W0 I; Y4 U: s 二 * ]' w5 E, ~* G0 ?; R& [
海法主体
! C% z' _/ F2 A/ D( T' G （1）海洋商事法
$ _) r) }& o: h 三
! \4 |2 C* m. m( `4 g 海法秩序保障 ]* Q" l3 r6 j! h9 M6 L7 ?0 L
（2）海洋行政法
9 q/ J, d3 N# @6 \& L （3）海洋刑事法
, W, e9 W0 \0 M" g2 \ 四
% }4 _4 j2 A. v7 M& o: k) o 海法动态格局
2 q& @; r8 d+ e5 {& V4 y9 t/ P: t$ r （4）海洋权益法 : C+ O/ m) ]9 \ P5 V
（5）海洋军事法
_" O5 w- Y S2 Y4 U) g （6）海洋武装冲突法
) U; n/ m, H/ P9 B9 w" R' b( C' K （7）海洋政策
9 Z+ u1 W9 w# l1 B 五
* f" c6 D( V @' T 海法科技驱动 % g$ }' ]$ J- Z& {
（8）海洋技术规范 - S: |2 C) o, ?5 G+ O9 Z# x
（9）船舶技术 ) N2 e: Q1 v4 Y8 k
（10）海洋认知 % c6 i7 C2 V) k; R
（四）海法三千八百年历史趋势 " x4 A% u1 \( m& {
纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。
a& C: Z% H" d 1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。 9 _7 X5 Y- N, M0 x/ ^% E5 K
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。 1 M7 O2 n+ L5 R# |2 X: o! M R7 U
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。 , k+ F3 q' _9 p
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 0 z& u2 B. D8 O' c1 j P3 d0 N+ h4 n& x
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。 , x* D8 h" j# ^# ~- f
基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。
: B" M) W" D& d! K$ d2 ` （一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。 - L5 i# y! r" w8 k' ^' x
1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 5 s7 [9 H+ r) l
在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 . l- H0 b2 n: w. ]$ w
在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。
9 [2 q8 q+ K. ^& J5 ]( b$ ] 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？ % g" ?7 O- r: l8 _. V
再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。 & f: v; c6 w0 J2 o3 j; z4 H
（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。 & _6 G) O, r6 R% ?1 I5 {& O. K* P
相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。
( k5 }! e: k4 b& e6 ]: C7 w 从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。 : P9 Z% A6 q6 `
因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。
" |$ s, p* b* D5 M 同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。
6 e8 P0 n9 S! z2 x t* [, D2 N （三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。
6 e7 [- o: m# y5 [6 m6 i6 n% S, o ^ 不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 9 ]/ ~% e+ d1 z% H( H
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？
1 g3 c- d/ x% X' _8 d 在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。 3 k! ?- b# S4 `# }" ^" T% {
（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。 w1 U, ?3 K G7 F$ M/ F1 K
参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。 % V$ g. D7 \' W* `+ {
在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。
# m$ t1 T" ~0 m$ e0 A) Z% h, p 三、结语 5 @* ]) W& c! F _
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 8 s, a. ^7 E$ a8 X* K# c
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
* d+ f9 O6 F1 u8 S" k/ O/ d 任5，于广州
- F2 a! w; [6 `( j& d& f% l( `) H* p 2021年11月29日 - Z9 F# E9 u- w5 B
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